Risco do fim da isenção do ICMS previsto no Convênio 16/2015 e a Reforma Tributária
O ponto de análise desta vez é a correlação do convênio com a reforma tributária recentemente implementada
Por diversas vezes tratamos do tema da isenção do ICMS na geração distribuída (leia mais sobre o tema neste artigo) em especial da interpretação a ser dada ao Convênio ICMS nº 16/2015 (Convênio 16/15), inclusive neste mesmo canal. O ponto de análise desta vez é a correlação dessa norma mais antiga com a reforma tributária recentemente implementada.
Como é de conhecimento geral, o ICMS ainda tem seus dias de luz durante a fase de transição da reforma tributária, para infelicidade de muitos, eu diria. Por isso, ele ainda impactará fortemente questões relacionadas a diversos mercados, inclusive o da geração distribuída.
Nesta oportunidade, expomos a eventual problemática de interpretação em relação à condição prevista no Convênio 16/15, cláusula segunda, inciso II, que exige, para que as operações sejam isentas de ICMS, que também “estejam contempladas com desoneração das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público — PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS.”
A palavra “desoneração” não está prevista no Código Tributário Nacional, mas subentende-se que compreende todas as formas de redução da carga tributária, tais como isenção, alíquota zero, suspensão, entre outras.
Nos termos da Lei nº 13.169/2015, artigo 8º:
Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS incidentes sobre a energia elétrica ativa fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica ativa injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica para microgeração e minigeração distribuída, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica — ANEEL.
Ou seja, para que a isenção do ICMS prevista no Convênio 16/15 prevaleça, deve subsistir a isenção do PIS e da COFINS sobre a mesma operação de compensação da energia injetada pelo mesmo titular.
Mas o que isso tem a ver com a reforma tributária?
O PIS e a COFINS serão extintos e substituídos pela CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) em 1º de janeiro de 2027. Surge, então, a dúvida: com o seu desaparecimento, a isenção do ICMS prevista no Convênio 16/15 ainda prevalece?
Para enfrentar essa discussão, é necessário diferenciar os vocábulos “desoneração” e “extinção”. Para efeitos práticos, com a desoneração total, extingue-se o montante de PIS e COFINS a pagar, mas por regra específica do direito tributário.
Havendo norma de isenção, ocorre a incidência e o nascimento da obrigação tributária, seguido da dispensa do respectivo pagamento. Ou seja, a incidência existe, mas há norma que sobrevém e evita o seu pagamento. Já a extinção de um determinado tributo tem efeito distinto: não ocorre a sua incidência, pois está ausente a hipótese normativa.
Com a extinção do PIS e da COFINS pela Lei Complementar nº 214/2025, estariam as operações de geração distribuída desoneradas dessas contribuições e, assim, comprometida a isenção do ICMS? Nos parece que não. Primeiro, porque os tributos foram substituídos pela CBS, portanto, não houve uma desoneração efetiva. Segundo, porque a desoneração não se confunde com extinção.
Esse tema não será regulamentado diretamente no âmbito da reforma tributária, e existem situações similares em outros setores econômicos que deverão ser endereçadas pelo CONFAZ. A ABGD (Associação Brasileira de Geração Distribuída) já acionou as autoridades para antecipar essa discussão e evitar qualquer problema de interpretação.
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Este artigo foi escrito por Einar Tribuci, sócio e fundador da Tribuci Fonseca Advogados, para o Canal Solar