Não é de hoje que alertamos ao mercado de geração distribuída a enorme confusão que as distribuidoras de energia realizam nos cálculos de tributos em geral sobre o montante da energia compensada. A complexidade do cruzamento das disciplinas (tarifas de energia x tributário) e, ainda, a omissão do regulador em estabelecer formato padrão para a emissão de faturas de energia por parte das distribuidoras, que deem a transparência necessária para que o consumidor audite se os valores que lhe estão sendo cobrados são corretos.
Para piorar, agentes do setor de geração distribuída, que proveem soluções de geração distribuída aos seus clientes prossumidores, replicam os erros das distribuidoras, computando erroneamente tributos não isentos no cálculo dos valores da tarifa bruta (com tributos), sem se atentar à legislação, num verdadeiro efeito manada.
Acontece que uma hora a conta chega e o fisco não perdoa. Foi o que aconteceu nas áreas de concessão do grupo Energisa. Após rever os procedimentos adotados nos cálculos dos tributos aplicáveis à geração distribuída, identificou que deixou de recolher o ICMS sobre a parcela da tarifa de uso do sistema de distribuição, já que esta não é isenta, nos termos da Cláusula Primeira, § 1º, inciso II, do Convênio ICMS nº 16/2015. Abaixo carta que tem sido recebida pelos consumidores:
A Energisa, substituta tributária na responsabilidade pelo recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica devida pelos contribuintes de fato e de direito, consumidores de energia, vem cobrando em uma única parcela, em conjunto com a fatura de energia do mês corrente, todo o ICMS que deixou de aplicar corretamente nas faturas, de 2017 a 2021. Isso mesmo, quatro anos de cálculos incorretos e que agora cobra, de uma única vez, sem dar a abertura devida sobre os montantes cobrados (se está cobrando apenas o ICMS ou também a multa e juros) devidos em virtude de seu próprio erro.
Ocorre que, esse procedimento é ilegal, conforme já decidido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, e ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante em que a Companhia Energética do Rio Grande do Norte – COSERN cobrou diferenças de ICMS dos consumidores, após procedimento fiscalizatório sofrido pela Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Norte.
A decisão consignou que a cobrança pela distribuidora, no mês corrente, em uma única parcela, na fatura do consumo de energia elétrica é ato coercitivo, vedado pelo direito do consumidor. O Judiciário determinou que a distribuidora deve realizar a cobrança em ação própria, de forma individualizada e com a devida transparência, sem vincular o pagamento do ICMS retroativo à fatura do mês corrente de consumo de energia, evitando o risco de suspensão do fornecimento dos serviços públicos de energia elétrica.
Para as empresas de geração distribuída que prestam soluções aos consumidores, cuja cobrança se deu sobre o montante do ICMS compensado na fatura de energia elétrica e que agora a Energisa cobra de forma retroativa diretamente aos consumidores, devem verificar suas responsabilidades na devolução parcial ou total dos valores referente a parcela do ICMS sobre a TUSD na época compensado, sob pena de incorrerem no mesmo erro.